Nicolas Basilio

LGBTQI+: combate à discriminação nas relações de trabalho.

No dia 28 de junho de 1969, cansados das investidas violentas de policiais, os frequentadores do bar Stone Wall Inn iniciaram um movimento de revolta social que hoje se traduz em Paradas LGBT mundo afora. Acima de tudo, a intenção é política, por liberdade de manifestarem o que são, sem censura e discriminação.

Há cerca de dois anos, o STF julgava as ADO n. 26 e o Mandado de Injunção n. 4.733, que ampliou o escopo da Lei n. 7.716/1989, que trata da criminalização de condutas preconceituosas por raça ou cor, alcançando também a discriminação em razão da sexualidade.

Desde então, a discriminação em razão da sexualidade, além de ensejar indenização por danos morais, passou a se caracterizar como crime.

Se na vida cotidiana as pessoas LGBTQI+ sofrem discriminação de diversas formas, diretas ou indiretas, o que dirá nas relações de trabalho?

CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA, TRANSFOBIA E LGBTQIFOBIA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

                Segundo a Lei n. 7.716/1989, negar o obstar o emprego em empresa privada em razão da raça (ou etnia) ou por cor e, agora, em razão da sexualidade do indivíduo, comete crime com pena de reclusão de dois a cinco anos (art. 4º). A mesma pena se aplica a outras modalidades de atos discriminatórios dentro do emprego, como deixar de conceder equipamentos necessários ao desempenho da função, impedir ascensão funcional, proporcionar tratamento diferenciado especialmente em relação ao salário.

DANO MORAL

                Para além da responsabilidade penal, que sabemos dificílima em tais circunstâncias, a conduta discriminatória do empregador ou de prepostos a empregado LGBTQI+ enseja a responsabilização da empresa a reparar o dano por meio de indenização.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

                A Constituição estabelece como invioláveis a honra e imagem das pessoas, “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF). Além disso, a Carta Cidadã reconhece como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), e impôs a todos os poderes como um de seus objetivos “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV).

                Nesse sentido, o art. 186 do Código Civil vaticina que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E, quem comete ato ilícito e, com ele, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (art. 927, CC).

                Por fim, importante mencionar que o empregador responde por seus empregados ou prepostos, desde que cometam o ato no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele (art. 932, III, CC).

CONDUTAS QUE PODEM ENSEJAR INDENIZAÇÃO

                A discriminação, infelizmente, pode ocorrer em diversos aspectos da vida cotidiana, mas tem especial implicação nas relações de emprego. Ora, como são fadadas a perdurarem no tempo, no contrato de trabalho há potencial para graves agressões ou mesmo microagressões que se acumulam pelo repetir das obrigações recíprocas entre empregados e empregadores que se renovam a cada dia.

                Assim, a exemplo das que preveem a Lei n. 7.716/1989, a discriminação pode começar na seleção de trabalhadores. Essa, a mais difícil de se provar. No processo seletivo, pode ser que, desde o anúncio, fiquem explícitas ou implícitas, certas condições que levam à discriminação de certas características, dentre elas, de orientação sexual ou identidade de gênero.

                Uma vez iniciado o contrato de trabalho, no entanto, é onde mais se repetem as condutas discriminatórias. As mais comuns de se provarem são as vexatórias, isto é, aquelas em que superiores hierárquicos ou colegas de mesmo patamar usam termos pejorativos, apelidos para humilhar, desequilibrar o indivíduo.

                Além desse tipo de discriminação mais direta, há outras indiretas, embora igualmente dolorosas, como as em que há tratamento diferenciado, proibindo o uso de banheiros de acordo com o gênero com que o transexual se identifica, ou, ainda, o que obsta a ascensão na carreira, impondo obstáculos ao crescimento do indivíduo por sua orientação sexual.

                Por fim, também nos critérios de dispensa do empregado pode haver preferência do chefe por dispensar alguém em razão de sua sexualidade ou identidade de gênero, o que, caso provado, também pode ensejar a responsabilização civil do empregador.

REPARAÇÃO MATERIAL E RESCISÃO INDIRETA

                Em alguns casos, além da indenização por dano moral, uma vez provada a conduta discriminatória, o empregador pode ser obrigado a fazer uma reparação de índole material, ou seja, indenizar o trabalhador por aquilo que deixou de ganhar em razão da discriminação sofrida. É o caso quando há prova inconteste de que o trabalhador deixou de receber uma promoção ou, caso vendedor, tenha sido preterido de assumir alguma cartela de clientes ou área de atuação mais vantajosa em razão de sua sexualidade ou identidade de gênero.

                Além da possível configuração de crime, indenização por danos morais e materiais, uma vez provada a conduta discriminatória, caso o empregado ajuíze a ação ainda trabalhando, pode requerer a rescisão indireta, que nada mais é que a “demissão por justa causa” invertida, aplicada pelo empregado ao empregador.

                Assim, caso se prove que, em razão de sua sexualidade, “forem exigidos serviços superiores às suas forças”, ou “for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo” além de “praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”, entre outras hipóteses (art. 483, “a”, “b” e “e”, CLT), aquele que se sentir lesado pode requerer judicialmente sua rescisão indireta, de modo a receber todos os valores rescisórios como se fosse dispensado sem justa causa.

COMO O EMPREGADOR PODE EVITAR ISSO?

                Em primeiro plano, é preciso compromisso firme da diretoria da empresa em romper qualquer ciclo de discriminação de qualquer natureza que seja. Não há como romper esse quadro, também, se não houver uma política de tolerância zero com chefes assediadores ou com políticas de incentivo de vendas que usem práticas de humilhação ou chacota com os trabalhadores.

                Dado o passo inicial (de querer resolver o problema), através de uma consultoria jurídica de RH, desde que ouvindo os diferentes setores da empresa, é possível criar ou incluir no Código de Conduta da empresa regras claras e precisas sobre as consequências para empregado ou preposto da empresa que se conduza de forma discriminatória.

                A criação de uma ouvidoria independente e, se possível, externa, capaz de ouvir e de apurar possíveis violações do código de conduta, é também arma importantíssima a evitar a disseminação desses atos nocivos.

                Por fim, a observância pela diretoria e órgãos de decisão dos próprios Códigos de Conduta, seja para também não praticarem atos tidos por inaceitáveis pelo regramento empresarial, seja por responsabilizarem os infratores de maneira justa e rápida, independentemente da escala que estejam na hierarquia da empresa, é fundamental.

                Ninguém leva a sério uma política que não é observada por toda a empresa.

COMO O TRABALHADOR PODE SE PROTEGER

                O trabalhador tem o direito de se proteger e fazer prova contra condutas discriminatórias. Assim, caso algum chefe, colega ou terceirizado da empresa – com quem tenha contado em razão do trabalho – porte-se de maneira indigna, o trabalhador deve reportar a conduta – sempre que possível de maneira escrita, que possa lhe servir de prova – para o superior hierárquico acima de quem se portou de tal forma ou, caso exista na empresa, ao setor de compliance ou ouvidoria destinada a atender trabalhadores.

                O empregado tem direito a que suas reivindicações sejam respondidas preferencialmente por escrito!

                Caso a empresa mostre-se pouco interessada nas denúncias feitas pelo trabalhador e sequer apure a conduta e, sobretudo, se nada mudar na conduta do assediador, o trabalhador pode e deve fazer prova – como guardar e-mails ou mesmo gravarconversas em que sejam manifestadas as condutas discriminatórias, desde que ele participe da conversa. A gravação de que participa a parte que interessa provar algo é sempre legítima. O que é vedado é a gravação de conversa de terceiros.

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