Muitas vezes ouvimos essas expressões sendo usadas como sinônimas, mas será que são equivalentes?
Embora sejam conceitos diferentes, guardam alguma semelhanças, sobretudo na origem jurídica e nas consequências para empregado e empregador.
Acúmulo e desvio de função: no que são semelhantes?
A origem de ambos está no conceito de sinalagma ou equivalência das prestações. É conceito jurídico que visa a assegurar a justiça do que foi contratado, isto é, quando alguém é contratado para fazer algo sob determinado salário, se houver aumento de trabalho e responsabilidades, deve haver aumento da remuneração correspondente.
Outro conceito jurídico fundamental para entender acúmulo e desvio de função é o que rejeita o enriquecimento sem causa. Se o empregador contrata alguém para prestar certas atividades, mas decide ampliar suas atribuições sem aumentar o salário, incorre em enriquecimento sem causa, ou seja, explora o trabalho alheio sem a devida remuneração.
Mas qual a diferença entre ambos, afinal?
O que é acúmulo de função?
O acúmulo de função ocorre quando o empregado, além das atribuições pertinentes ao cargo para o qual foi contratado, por ordem do empregador, passa a realizar tarefas e atividades de outra função.
Exemplos de acúmulo de função:
Empregado contratado para fazer vendas como balconista, mas que corriqueiramente e de maneira concomitante à função para qual foi contratado, atua como caixa, sem qualquer acréscimo salarial.
Quanto o trabalhador ganha por acúmulo de função?
Em primeiro lugar, se o trabalhador acha que passa por essa situação, deve procurar um advogado e relatar sua situação. Se seu advogado concluir que cabe o pedido, levá-lo à Justiça e o juiz julgá-lo procedente, vai condenar a empresa a pagar um adicional salarial ao trabalhador.
Normalmente, os juízes usam os parâmetros do art. 13 da Lei n. 6.615/78, que regula o trabalho do radialista, no qual preveem-se acréscimos de 40%, 20% e 10%, a depender do caso concreto.
Acúmulo de função e rescisão indireta
Além disso, o trabalhador que se sentir lesado pelo acúmulo de função, pode pleitear na JUSTIÇA a rescisão indireta do contrato de trabalho (a demissão do empregador pelo empregado por justa causa), com fundamento no art. 483, “a”, C CLT, com pagamento de todas as verbas rescisórias como se tivesse sido demitido sem justa causa.
Por fim, caso assim queira, o trabalhador pode pedir o seu reenquadramento, isto é, que seus registros sejam corrigidos, para fazer constar em sua carteira de trabalho a função melhor remunerada.
O que é desvio de função?
No desvio de função, o trabalhador deixa de exercer a função para a qual foi contratado e passa a realizar tarefas típicas de outra função, normalmente mais complexa que a que foi contratado para exercer.
Exemplos de desvio de função
O empregado é contratado para exercer a função de vendedor, mas acaba realizando a função de gerente, por exemplo porque o que ocupava o cargo foi demitido ou está afastado, mas o trabalhador não recebe qualquer aumento salarial.
Qual valor deve ser pago por desvio de função:
Como o desvio de função se caracteriza pelo trabalho em função mais complexa, mais técnica ou com maior responsabilidade do que a função pela qual o trabalhador foi contratado, ele terá direito a um aumento salarial correspondente.
Desvio de função e rescisão indireta
Da mesma forma que no acúmulo, também em caso de desvio de função o trabalhador que se sentir lesado pelo acúmulo de função pode pleitear na JUSTIÇA a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento no art. 483, “a” da CLT, recebendo todas as verbas rescisórias como se tivesse sido demitido sem justa causa.
Acúmulo de função e reenquadramento:
Por fim, o trabalhador pode pedir o seu reenquadramento, isto é, que seus registros sejam corrigidos, para fazer constar em sua carteira de trabalho a função melhor remunerada.
Desvio de função de servidor público
O servidor público também pode, seja qual for o regime de sua contratação (celetista ou estatutário), pleitear na Justiça indenização por desvio de função.
O servidor público é contratado para exercer cargo público, cujas atribuições e responsabilidades são delimitadas por lei. Ocorre que, por ausência de concurso público a suprir a necessidade de pessoal do ente público ou outros motivos, pode ser que um trabalhador contratado para determinado cargo seja desviado para outro, muitas vezes com remuneração maior, porém, sem receber qualquer aumento em seus vencimentos.
O servidor público tem direito ao pagamento da diferença salarial entre o cargo público para o qual foi concursado e o que de fato exerceu, porém, sem direito a reenquadramento, já que a ocupação definitiva de cargo público precisa de aprovação em concurso público.
Sobre o tema, o STJ editou a Súmula 378:
O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração.
Pode ser que não tenha direito a acúmulo ou desvio de função:
É importante dizer que nem todo desvio ou acúmulo de função aparente acarreta aumento salarial.
Em primeiro lugar, para que ocorram tanto o desvio de função como o acúmulo de função, é preciso que:
- As funções sejam, na empresa, no contrato de trabalho ou por outro tipo de regulamentação (como lei, acordo e convenção coletiva) distintas uma das outras, com descrição das atribuições de cada qual delas;
- Que as atividades não tenham sido conhecidas antes da contratação. Por exemplo, um trabalhador é contratado para, ao mesmo tempo, exercer a função de balconista e caixa;
- Que as atividades estranhas ao contrato não sejam esporádicas, ou seja, é preciso que no acúmulo e no desvio, o empregado corriqueiramente trabalhe em funções cumuladas, realizando tarefas de duas funções distintas ou tenha sido desviado efetivamente da função originalmente contratada para outra mais complexa ou com maiores responsabilidades.
Assessoria jurídica trabalhista
Um trabalhador que se vê em situações como as relatadas no texto precisa assegurar-se de que não está sendo ou de que não foi lesado em anterior contrato de trabalho.
Da mesma forma, o empregador pode evitar prejuízos com ações trabalhistas e multas administrativas, caso se se previna.
Em ambos os casos, contatar um advogado trabalhista especializado de sua confiança é fundamental.