Nicolas Basilio

TELETRABALHO OU “HOME OFFICE”: O QUE MUDA COM A MP 1.108/22

HISTÓRICO LEGISLATIVO E CONCEITO

No Brasil dos últimos anos, a legislação trabalhista vem sofrendo mudanças repentinas por meio de leis ordinárias e muitas Medidas Provisórias. Nesses últimos casos, quando por MPs, a insegurança jurídica é maior, porque muitas não foram aprovadas pelo congresso e, por isso, vigoraram por apenas 120 dias, deixando períodos de tempo regidos ora por uma, ora por outra legislação. 

Por meio da Medida Provisória 1.108, mais uma vez, a Presidência da República se utilizou desse expediente no intuito de tratar do tema controverso do “home office”, chamado pela CLT, desde a Lei n. 13.467/2017, de teletrabalho e, agora, pela MP, também de trabalho remoto. 

É bom que se diga que o teletrabalho é expressamente regido pela CLT desde que a Lei n. 12.551/2011 alterou o caput do art. 6º da CLT e também lhe acrescentou um parágrafo. Por sua dicção, não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam presentes os pressupostos da relação de emprego. 

Em arremate, o parágrafo único do referido artigo vaticina que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 

Portanto, regra geral, o trabalho prestado fora do estabelecimento empregador, por meio de computadores, recursos informáticos ou mesmo telefones não se distingue em direitos e obrigações de ambas as partes do trabalho convencional ou presencial. Logo, o trabalho remoto, por si só, não afasta a obrigação patronal de controlar a jornada do empregado e de lhe pagar as horas extras, caso realizadas.

DISCIPLINA LEGAL COM A REFORMA TRABALHISTA

Com o advento da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) não se criou juridicamente a figura do teletrabalho. O que se fez foi disciplinar-se um regime jurídico específico, por meio do qual o teletrabalho livraria as empresas do ônus do controle de ponto e do pagamento de eventuais horas extras ao empregado.

É de se ter em conta que, segundo a reforma trabalhista, para a dispensa do controle de jornada não basta que o trabalhador receba um computador e vá pra casa ou outro lugar de sua preferência trabalhar. 

Antes da Medida Provisória, os arts. 75-B e art. 75-C da CLT previam que, em primeiro, para não haver controle de jornada, o teletrabalho deveria ser preponderante ao trabalho presencial; a modalidade presencial deveria ser episódica, para atividades específicas; além disso, o teletrabalho sem controle de jornada deveria constar expressamente do contrato individual de trabalho ou de aditivo, no qual deveria haver especificação das atividades a serem realizadas pelo empregado, isto é, a função desempenhada. 

Com anuência de ambas as partes, é possível a conversão do trabalho presencial para telepresencial, desde que constando em aditivo contratual. O empregador pode exigir o trabalho presencial, respeitando prazo de 15 dias de adaptação e também registro da modificação em aditivo contratual. 

 Em disposição não muito clara, previu-se que a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento de equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do serviço ou reembolso de despesas pelo empregado deveria estar prevista contratualmente, e que o fornecimento de tais instrumentos ou reembolsos pelo empregado não tem natureza salarial. 

Além disso, há disposição que impõe ao empregador que instrua os  empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a fim de evitar doenças e acidentes do trabalho, tomando-se a assinatura dos trabalhadores para que se obriguem a seguir as orientações patronais. 

MEDIDA PROVISÓRIA 1.108/2022

A medida provisória, em certos aspectos, disse o óbvio; em outros, trouxe bons esclarecimentos; em mais outros, retrocessos. Vejamos. 

TELETRABALHO POR PRODUÇÃO OU TAREFA, ESPECIFICAÇÃO DE ATIVIDADES E PREPONDERÂNCIA DO PRESENCIAL

Em primeiro lugar, expressamente a MP esclareceu que, para o teletrabalho excluir-se da obrigação de controle de jornada, é preciso que o controle do trabalho do empregado se dê por produção ou tarefa, não por jornada. Trata-se de decorrência lógica do direito do trabalho que a ausência de controle de jornada seja excepcional, afinal de contas, a limitação de jornada é elemento fundamental para a própria existência do direito do trabalho, enquanto guardião da dignidade e integridade física e moral do trabalhador. 

Ora, se o trabalhador tem de estar à disposição do empregador em determinado período de tempo, mesmo que flexível, obviamente não se está num contrato de trabalho por produção ou tarefa, logo, deve haver o controle de jornada e, caso haja extrapolação dos limites diário, semanal e mensal, o pagamento das horas extras ou a previsão contratual de compensação de jornada. 

Além disso, no contrato de trabalho ou no aditivo que trate do teletrabalho, não mais é necessária a especificação das atividades a se desenvolverem pelo empregado e não há mais necessidade de que o teletrabalho seja preponderante ao presencial. Aliás, o comparecimento à empresa, ainda que habitual, para realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o teletrabalho.

A dúvida que fica é se, embora não descaracterize o teletrabalho, o comparecimento habitual do empregado ao empregador mantém ausência de controle de jornada, em caso de teletrabalho por tarefa ou produção!

OPERADOR DE TELEMARKETING, ESTAGIÁRIOS E APRENDIZES

Talvez com o intuito de evitar a redução de jornada e os intervalos previstos na NR 17 do Ministério do Trabalho, a MP (repetindo o que constou das MPs que cuidaram da suspensão ou redução de jornada no período pandêmico) estabeleceu que não se confunde o trabalhador remoto com o operador de telemarketing ou teleatendimento. A disposição é inócua e repete o óbvio, além de poder levar a confusões. Afinal, se o operador de telemarketing realiza seu trabalho de sua casa, por meio de sistema telefônico ou informático fornecido pelo empregador por esse fim, é um trabalhador remoto de telemarketing ou teleatendimento e faz jus a todos os direitos de sua categoria.

A MP expressamente permite o teletrabalho para estagiários e aprendizes, embora não houvesse qualquer proibição legal anterior. 

TEMPO À DISPOSIÇÃO E DESCANSO

Em estranha disposição, a MP prevê que o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, mesmo que fora da jornada normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 

A disposição é estranha e confusa. Em primeiro, se se está diante do teletrabalho por tarefa e produção, ela é inócua. Afinal, se não há controle nenhum sobre a jornada do trabalhador, mas apenas sobre sua produção ou realização de tarefas, não há que se falar em tempo à disposição. De outro lado, em se tratando de trabalhador com controle de jornada, a utilização dos softwares ou aplicações destinados ao trabalho fora do horário de trabalho faz presumir logicamente que o empregado o faz a trabalho, pois é obrigação do empregador impor ao trabalhador o respeito aos limites de jornada de trabalho! 

Com a atuação redação, a disposição só pode ser interpretada no sentido de afastar a presunção de horas extras ou regime de sobreaviso pelo mero acesso episódico, esporádico do trabalhador aos sistemas do seu empregador. Agora, interpretar o referido dispositivo em sua literalidade pode afrontar a Constituição Federal, em vista de que os limites de jornada diário e mensal têm estamento constitucional, e a sua extrapolação deve ou ser remunerada com adicional mínimo de cinquenta por cento ou ser objeto de compensação, mediante contratos individuais ou pactos coletivos. 

Prevê-se que, por meio de “acordo individual”, isto é, cláusula contratual ou aditiva ao contrato de trabalho, as partes poderão tratar sobre os horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. 

TELETRABALHO EM OUTRA LOCALIZAÇÃO (CIDADE, ESTADO E INTERNACIONAL)

O empregado em regime de teletrabalho, caso esteja fisicamente fora da base territorial do estabelecimento empresarial, ainda assim sofrerá a influência das convenções e acordos coletivos além da legislação local da base territorial de sua lotação. Sobre legislação, é possível que se refira sobretudo aos pisos salariais regionais (LC 103/2000 – art. 7º, V, CF). 

Da mesma forma, o contrato de trabalho do empregado contratado no Brasil mas que vá prestar serviços na modalidade de teletrabalho fora do país, será regido pela legislação brasileira. Entretanto, estranha e contraditoriamente, há previsão de que, por expressa disposição contratual, as partes pactuem outra legislação. 

Dispô-se, ainda, que o empregador não será obrigado a indenizar a volta ao trabalho presencial, se o empregado optou por prestar o teletrabalho fora do local do contrato de trabalho, isto é, em outra cidade, estado ou mesmo país, salvo previsão contratual diversa. 

CONCLUSÃO

Em resumo, pouca coisa se modificou verdadeiramente por meio da MP, exceto algumas questões polêmicas sobre o teletrabalho internacional. O teletrabalho, por si só, não acaba com o direito e dever do empregador de controlar a jornada do empregado e com o direito às horas extras. Para tanto, é preciso que se trate de função ou atividade em que o empregado não precise estar à disposição, em determinada quantidade de horas, ou, segundo a MP, que se trate de contrato controlado por produção ou tarefa, não por jornada de trabalho. Além disso, para não haver controle de jornada, também é necessária cláusula contratual expressa ou aditivo contratual.

Há ainda muita água para passar por debaixo da ponte, pois a MP será apreciada pelo Congresso, onde também tramitam projetos de lei sobre o tema. Não é impossível, ainda, que se esgote o prazo de 120 dias e o regramento implementado pela reforma trabalhista se mantenha.

Falar com Advogado